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周其仁:论西方国家“建筑不自由”
作者:周其仁  来源:www.333cn.com  发布时间:2015-11-03 08:04   点击:
  反对农地入世最新颖的一种论调,是“建筑不自由”。根据该论,“在今天西方发达国家”,“土地的开发使用是公权力而不是私权利”,因此“可以肯定地说,现在西方国家土地资源的一级配置,是规划决定,而不是市场决定”,“以为市场经济和私有产权就是我的土地我做主,并以此来指导我们的土地改革制度设计,那就完全走错了方向。”

建筑不自由 Zoning Euclid判例 设计大赛 创意

  限于篇幅,本文集中辨析此论的立论基础:“在今天西方发达国家”,究竟有没有“建筑不自由”这回事,究竟有没有“土地的开发使用是公权力而不是私权利”,以及是否存在“西方国家土地资源的一级配置,是规划决定,而不是市场决定”?至于无论西方国家之做法与当下中国改革的关联,留作日后再说。

  先辩定义。“建筑不自由”论里的“自由”,似乎是想干嘛就干嘛,为满足行为主体的欲望就可以为所欲为。但这样的“自由”,哪里也没有。法国人崇尚自由而知名天下,但《人权宣言》说,“自由即有权做一切无害于他人的任何事情”。很明白,“自由”包含不损害他人的责任与义务。

  这样看,“在今天的西方发达国家”,所谓“建筑不自由”,究竟是民间开发建筑的权利完全遭剥夺,还是法律对可能损害他人的行为设置某些限制?倘若是后者,那到底是“建筑不自由”,还是“建筑受某些限制的自由”——也是真实世界里惟一可能存在的自由?我的看法,不把这点辩清楚,就很容易被那些鼓吹剥夺与奴役的怪论吓唬住。

  以“分区管制(Zoning Regula-tions)为例。先划一道大杠杠:分区管制不过是管制,不是“土地充公”或“建筑权充公”,而是对土地的开发减租,实施某些经由法律程序规定的限制。为什么要限制产权主体的某些行为呢?因为这些行为,与他人也要行使的权利构成某种冲突,被认为可能损害他人的自由。

  美国第一个实施分区管制的地方,是1885年的旧金山。那是西部开发的年代,不少华工在那里打工。有捷足先登的“进城农民”,在旧金山市区开洗衣店,因为还没有下水道等市政设施,污水横流,引起街坊其他业主不满,纠纷、诉讼之余,地方立法分区管制,规定上好的商业街区不得开洗衣店。次年,加州分区管制限制开舞廳和屠宰場。出发点很一致,你有开洗衣店、舞厅和屠宰场的自由,但也有免于他人因此受损的责任。既然相邻的外部性挥之不去,干脆在空间上隔开算了。

  作为人口密集的城市,哪里会没有“外部性”?你把房子盖高了,挡住阳光普照别人,“负外部性”是也。1904-1905年,波士顿以分区管制限高,首次以法例对城市建筑的高度作出上限规定。有样学样,1909年洛杉矶分区隔离住宅区与工业区,同时管制土地使用密度、容积率和空置土地。到1916年,纽约曼哈顿岛上的摩天大楼,一座接一座拨地而起,让周遭街区不见天日,于是纽约州议会通过分区管制法例——倒没有绝对限高,但要求纽约的高层楼宇,在建筑的上部必须按比例“内缩”,即不准上下一般粗,好叫阳光下泄到街道。主持纽约分区管制法例制定的巴塞特先生(Edward Murray Bassett),后来被尊为“美国分区管制之父”,还当上纽约州的参议员。

  不过在美国,城市事务包括密集人群易发生的“外部性”,闹得再凶也不是联邦的事。因此,并没有一部全美范围的分区管制法。1924 年美国商业部发布“标准分区管制授权法案”(Standard State Zoning Act),不过授权州政府可实施分区管制而已。各州是否立法,以及实施的分区管制究竟包括哪些内容,还是由各州自行其事。像德克萨斯州的休斯顿,几次三番投票都通不过,一直就没搞成分区管制。科斯编辑《法律与经济学报》时,曾约一位学者研究其经验,比较有无分区管制的差别。

  至于欧洲的分区管制,只知道普鲁士帝国是1891年通过史上第一个分区管制法,而德国则于1913 年实施土地使用分区管制。究竟因何起源,与美国的分区管制有什么异同,以及内容和实施后的效果,笔者没有什么发言权。

我只是对以下“中国式的概括”存疑——“西方各国都通过立法形式将土地开发建筑的权利与土地所有权分离”。何谓“分离”?难道在分区管制法之下,土地以及其他资源的产权真的就被废除了吗?或者虽然产权外观尚存,但内涵却已经面目全非?——土地主人对盖什么建筑、盖多高多宽、以及可以在建筑内从事何种经营活动,统统无权过问,一概转成了“公权力”?

  没这回事。证据就在“建筑不自由”论者高举高打的“欧几里德”诉案。那是1926年美国俄亥俄州克里夫兰市郊区,一个叫欧几里德(Eu-clid)的村子,为防止城市工业向本村的蔓延而做出了分区管制。村内一家私人企业(Ambler Realty)拥有68英亩土地,被规划成三种不同的用途,相应的建筑及高度也受限。由于其时工业用地市价很高,限制搞工业,意味着降低了土地价值,所以 Ambler起诉Euclid村,要求判地方政府取消分区管制,或对管治造成的损失做出赔偿。该案在地方法院胜诉,但最后上诉到美国最高法院,被裁定包括对私人土地的规划维护了“公共利益并不违背保护私人财产”的宪法原则。同时,最高法院也否决了土地所有者的补偿要求。

  这个判例到底说明了什么?首先,Ambler可以诉 Euclid,其实正是前者拥有私人土地权利的体现。说“分权管制不等于土地充公”,就是根据这一点。要是分区管制真把私权变成公权,还有Ambler什么事?人家起诉且被层层法院受理,那个权就来自土地私权。你我想去诉,诉不了的吧?因为不拥有那块土地的私权。

  最高院判此案不违宪,Ambler当然服从。这是法治的表现。但他仍然拥有受限条件下的土地权利——在分区范围内选什么工业项目、选什么住宅项目、与谁合作、按什么条件筹资等等——在这个范围内,私权还是私权,并没有转为“公权力”,由村长、村委会、市长或法官来替他作决定并获得相应的收益。

  判完之后,Ambler还坚持自己的诉求。当然按美国体制,高院的判决为最后裁决,人家不改判,你坚持归坚持,但行为上还得服从。不过,败诉权利人坚持自己的权利,也有意义,因为最高法官们的审案准则可能与时俱进,发生变化。二战中,通用汽车在Euclid扩建飞机制造厂,战后又转为汽车配件厂,包括 Ambler在内的原受限土地,又全部成了工业用地。问,晚到的土地收益归谁?还是归Ambler。为什么?私权还在,根本不因为分区管制就变成公权!

  其实,以分权管制处理“外部性”,本身就够拖泥带水的。洗衣铺污染环境,危害他人健康,还分什么区呐,一律禁止不就结了?城市盖高楼,挡了他人阳光,法定全部盖平房——隔离得远远的——岂不更加干脆利落?分区管制不过略加限制,远不彻底,因为有损他人的因素仅仅有所减轻,但并没有完全消除。

  这里就一个正确理解“公共利益”的问题。禁止开洗衣铺,其他店家和行人的利益得到维护,但洗衣店主及他们顾客的利益,就对不起了。正如禁止盖楼宇,邻居和行人利益得到关照,但楼宇之主及其客户的利益,岂不受损?这里要问的是,在排除了部分人的利益之后,我们究竟有多大的把握来定义“公共利益”?倘若可以把部分私人利益不断剔除,那所谓的“公共利益”最后还剩下什么?

  社会治理的实践与法治,其实是不断在寻找群体生活中人们互相损害的最小可能性。既然随处开洗衣铺会损害一份人,禁开洗衣铺又损害另外一部分人,那真正提得上台面的难题,是怎样做到互相造成损害的“净值”最小。1885年的旧金山,找到了一个解:把洗衣铺开到特定区划里去吧。1916年的纽约也找到另外一个解:把摩天大楼的顶部向里收缩一点,确保让更多的——但不是全部——阳光普照街道。“两害相权取其轻”,这是蛮传统的中国智慧。

  难就难在当代人类社会变化极快,密集人群“互相损害最小”的可能性空间,处在不断的变化中。经验证明,一时的互损最小,不等于长远最小,更不等于永远最优。与时俱进的办法,到底有没有?

  回头还说分权管制。无论1916年纽约的Zoning,还是1926年美国最高法院的Euclid判例,都不是再也没有调整、改善余地的终极真理。大体上自上世纪40年代起,对分区管制的反思就在学术研究、政策研究以及法律实践中萌生。道理也简单,说市场失灵容易,但分区管制——功能分区和建筑管制——就一定不失灵吗?管制出错——包括开始对,后来越来越错——怎么办?以我所知,1951年纽约州法院在判例中首创“浮动分区”之后,传统的Euclid分区管制已经被大量创新重新定义,一批新的司法概念与判例,如“弹性分区”、“合约式分区”、“激励性管制”、“准征收补偿”以及“开发权转让”,纷纷进入当代城市的生活。在这种情况下,只对上世纪20年代以前的美国判例引经据典,怕有误导读者之嫌。

  春节前后我在哥伦比亚大学访问,住在大学安排的地处曼哈顿东65街的服务公寓内。但见前后街道上,洗衣店不少,隔不了多远就有一家,与药店、便利店、快餐店、电子商品店等等相邻为安。是啊,当洗衣店再不会向街道排污,城市当局就再没有理由非把它们Zoning到大老远去才罢休。这是说,城市治理的进步,让土地更自由,建筑和经营也更自由。

  总起来讲,“建筑不自由”是错误定义了自由之后的杜撰,因为从来就没有听任损害他人的“自由”。城市治理的难点,在于怎样减少密集相处人群难免的互相损害。为此特别需要采取探查的态度。那些动不动宣布不同意见是“误区”的高论,可能是因为真掌握了别人掌握不了的真理。但也存在另一种可能,那就是论者连同自己未加认真推敲的高论,都落在误区当中。
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